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第179章 草寇与冠军三十九（第1页）

之所以反对寻衅滋事罪的不断口袋化，在本质上还是出于该罪的适用时常存在违反罪刑法定原

则的隐忧。口袋罪的特征使得其容易被予以口袋化的适用，“口袋罪的特征是采取了空白罪状或者兜底

式条款的规定方式，使其行为和其他构成要件要素处于一种开放的状态，口袋罪是典型的立法粗疏表

现。从目前的司法实践看，寻衅滋事罪再次沦为口袋罪是对罪刑法定原则的严峻挑战”

[10]。寻衅滋事罪的

口袋化会冲击罪刑法定原则，于此，应当以罪刑法定原则主动去约束该罪的解释适用范围。罪刑法定原

则不仅约束具体的个罪解释，同样也应约束一般的司法解释。

1.

罪刑法定原则应当切实约束寻衅滋事罪的司法解释

无论个案中的解释如何细致，如果寻衅滋事罪的司法解释依旧不断扩张该罪的适用范围，并且为了

社会治理的需要而不惜违反罪刑法定原则，那么寻衅滋事罪的司法适用问题依旧无法解决。例如，

2013

年的《关于办理网络诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第

5

条将利用信息网络辱骂、恐吓

他人，情节恶劣，破坏社会秩序的行为认定为寻衅滋事罪。对于编造虚假信息，或者明知是编造的虚假

信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱

的行为，同样以寻衅滋事罪定罪处罚。然而，根据《刑法》第

293

条第

4

项的规定，在公共场所起哄闹

事，造成“公共场所秩序”严重混乱的，才符合寻衅滋事罪的构成要件。司法解释在此将刑事立法中的

“公共场所秩序”悄然置换为“公共秩序”，无形中扩大了该罪的适用范围。“但公共秩序应当包括现实公

共场所秩序与网络秩序两个方面”

[11]。可这样一来，司法解释将《刑法》第

293

条第

4

项规定的公共场所

秩序置换为公共秩序后，继而将网络秩序予以涵盖。对此，有观点认为，此举类似于刑法中的法律拟

制，明知不同却等同视之，将公共场所秩序扩大拟制为公共秩序，“但法律拟制本不该在司法解释中设

定，因为司法解释不具有法典的国民行为规范指引作用，法律拟制是法律规范，应由立法规定，而不能

由司法机关经由解释制定”

[12]。于此，就会存在将在网络空间起哄闹事的行为解释为属于在公共场所起哄闹事的情形，而这究竟是否属于类推解释进而违反罪刑法定原则是存在疑问的。

网络时代的发展确实对刑法的适用提出了新的问题。“网络时代的挑战才刚刚开始，互联网法学方

悠悠起步。当今法律人需要面对提高立法技术和解释能力的双重任务”

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